Comentario a las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En esta pequeña entrada trataremos de exponer nuestra opinión sobre las Conclusiones del Sr. Maciej Szpunar en el Asunto C-125/18, contra Bankia, S.A.

Antes de nada, hay que reconocer el gran trabajo que han realizado los abogados que llevan la dirección legal del procedimiento, Dña. Maite Ortiz y D. José María Erausquin. Gracias a ellos y al Magistrado del Juzgado de Primera Instancia N.º 38 de Barcelona, D. Francisco González de Audicana Zorraquino, ha sido posible que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vaya a dictar sentencia sobre uno de los mayores engaños realizados por las entidades financieras en España.

Para tratar de que este artículo sea claro y directo, utilizaremos el método “pregunta-respuesta” para analizar los aspectos más importantes que creemos que deberían plantearse los afectados por el IRPH en este momento. Inmediatamente después de las preguntas y respuestas, citaremos los apartados concretos de las Conclusiones del Sr. Szpunar en los que hemos basado nuestra postura.

1. Las Conclusiones emitidas por el Abogado General, ¿son favorables para los consumidores?

Sí. Desde nuestro punto de vista el Abogado General ha sido capaz de entender y desgranar los problemas fundamentales que ha provocado la comercialización del IRPH en España.

Ha marcado el camino por el que seguramente irá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y creemos que hay un 90% de posibilidades de que la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia de la Unión sea favorable a los consumidores, en la línea de las Conclusiones emitidas por el Abogado General.

2. ¿Es el momento de presentar una demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula que incorpora el IRPH? 

No. Desde nuestro punto de vista es el momento de ser prudentes, de recopilar la documentación necesaria y de preparar un escrito de intento de solución extrajudicial para presentar ante las entidades financieras.

3. ¿Es el momento de negociar con el banco?

Depende. No todos los consumidores se encuentran en la misma situación, y esto es un factor fundamental a tener en cuenta para tomar la decisión de tratar de llegar a un acuerdo con el banco o no.

No se encuentra en la misma situación una familia que puede pagar la cuota de su préstamo hipotecario (con mayor o menor dificultad), que una familia a la que le está costando hacerlo.

Creemos que la sentencia del TJUE será favorable a los consumidores, pero ¿y si no termina siéndolo? Cada familia tendrá que valorar si quiere o puede afrontar el riesgo de una eventual sentencia desfavorable.

En los procedimientos judiciales puede ocurrir de todo y creemos que es honesto transmitir que existe el riesgo de que la sentencia sea desfavorable para los intereses de los consumidores. Si así fuera, el momento para negociar con las entidades financieras es ahora, no perdemos nada por oír sus propuestas.

No obstante lo anterior, reiteramos que según nuestra opinión existe un 90% de posibilidades de que la sentencia que dicte el TJUE sea favorable para los consumidores.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. RELACIÓN DE PUNTOS MÁS IMPORTANTES.

72.      En cambio, si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, sino que permite recurrir a otros índices de referencia, la cuestión de si la cláusula contractual que la recoge está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es entonces sin duda alguna pertinente. En efecto, es evidente que una cláusula de este tipo estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Directiva. Lo mismo cabría decir, en mi opinión, si esta normativa obligara a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos en la misma. (37)

78.      Parece, por consiguiente, sin perjuicio de las comprobaciones que pueda efectuar posteriormente el órgano jurisdiccional remitente, que la Orden de 5 de mayo de 1994 no exigía, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía, tal como se desprende de las disposiciones nacionales citadas por Bankia en sus observaciones, mencionadas en el punto 75 de las presentes conclusiones, las condiciones que debían cumplir los «índices o tipos de referencia» para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990. (42) A este respecto, si bien es cierto que los seis índices de referencia oficiales definidos en la Circular 8/1990 cumplían, en principio, las dos condiciones mencionadas, no es menos cierto, sin perjuicio de las comprobaciones ulteriores que pueda efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que Bankia tenía, como se desprende de la cláusula 3 bis, letra d), del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, (43) la facultad de definir el tipo de interés variable «de cualquier otro modo, siempre que result[as]e claro, concreto y comprensible por el prestatario, y [fuera] conforme a Derecho». En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la posibilidad de utilizar, en el momento de la celebración del contrato, a saber, el 19 de julio de 2001, el euríbor, instaurado en España en 1999. (44) Es preciso recordar que del marco jurídico del presente asunto se deduce que, en el caso de autos, en el momento de la celebración del contrato, el euríbor no formaba parte de los seis índices oficiales previstos por la Circular 8/1990. No obstante, como ha indicado el órgano jurisdiccional remitente, el banco podría haber elegido el euríbor como índice de referencia en el momento en que se celebró el contrato.

82.      Habida cuenta de que la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser interpretada estrictamente y sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que pueda efectuar el órgano jurisdiccional remitente, de las anteriores consideraciones se desprende que la cláusula controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y que el carácter potencialmente abusivo de esta cláusula contractual puede ser objeto de un control jurisdiccional.

83.      En cualquier caso, como ya he señalado en el punto 72 de las presentes conclusiones, aun cuando el órgano jurisdiccional remitente considerara que las disposiciones aplicables en el litigio principal eran obligatorias para las entidades bancarias, soy de la opinión de que la cláusula controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. En efecto, el mero hecho de que una disposición nacional permita a una entidad bancaria incluir opcionalmente en las condiciones generales de un contrato de préstamo hipotecario un índice tras haberlo elegido entre los distintos índices de referencias oficiales previstos en esta disposición es suficiente, desde mi punto de vista, para considerar que dicha disposición no es imperativa en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, por lo tanto, que esta Directiva resulta aplicable. En efecto, queda fuera de toda duda, a mi parecer, que la excepción prevista en esta disposición no puede aplicarse a una cláusula contractual que refleja una disposición legal o reglamentaria que restringe o limita la autonomía de la voluntad de las partes sin por ello eliminarla.

84.      Además, no veo cómo un Estado miembro podría afirmar que una cláusula contractual no es abusiva en la medida en que esta cláusula refleja una disposición imperativa cuyo contenido es contrario al efecto útil de la Directiva 93/13.

85.      Por lo tanto, habida cuenta de cuanto expuesto, considero que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida de su ámbito de aplicación.

90.      En el presente asunto, el Gobierno español considera (53) que, si bien es cierto que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no ha sido transpuesto formalmente en Derecho español, esta falta de transposición formal no puede interpretarse de la forma en que lo hace el órgano jurisdiccional remitente, esto es, como la voluntad expresa del legislador español de permitir el control del carácter abusivo de los elementos que afectan al objeto principal del contrato cuando estos se redactan de manera clara y comprensible. (54) En este sentido, este Gobierno alega que, tras la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, (55) el Tribunal Supremo consideró en su sentencia de 18 de junio de 2012 (56) que la voluntad del legislador había sido transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en Derecho español y que la reforma efectuada por la Ley 7/1998 ponía de manifiesto la transposición expresa de este artículo. (57)

91.      No comparto la opinión del Gobierno español a este respecto. En efecto, su razonamiento es, a mi parecer, contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la transposición de las Directivas y, en particular, a los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de cooperación leal.

96.      Por consiguiente, si bien a la luz de los autos remitidos al Tribunal de Justicia en el presente asunto, entiendo que, mediante sus sentencias de 18 de junio de 2012 (64) y de 9 de mayo de 2013, (65) el Tribunal Supremo trató de corregir una jurisprudencia anterior contradictoria y de garantizar, en particular, la coherencia del ordenamiento jurídico nacional, es al legislador español a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, lo cual, habida cuenta de la jurisprudencia que se recuerda en los puntos 94 y 95 de las presentes conclusiones, no se desprende ni de la resolución de remisión ni de la lectura de los autos a disposición del Tribunal de Justicia.

97.      Además, es preciso recordar, en primer lugar, que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos. En efecto, esta disposición prevé una limitación de los derechos que atribuye al justiciable el Derecho de la Unión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para garantizar en concreto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por esta Directiva, toda adaptación del Derecho interno a dicha disposición debía ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas se refiere únicamente a las redactadas de manera clara y comprensible. (66)

98.      En segundo lugar, como se ha recordado en el punto 89 de las presentes conclusiones, la falta de transposición en Derecho interno implica que, al autorizar un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la normativa española permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de dicha Directiva, un nivel de protección más elevado que el previsto por esta Directiva, incluso cuando esta cláusula se refiera al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio de la prestación.

99.      En tercer y último lugar, por lo que se refiere a la exigencia según la cual una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia reiterada establece que esta exigencia se menciona también en el artículo 5 de esta Directiva (67) y, en consecuencia, como ha subrayado la Comisión en sus observaciones escritas, el control de transparencia de la cláusula forma parte de la apreciación del carácter abusivo con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales españoles están obligados, en el marco de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, a examinar la transparencia de dichas cláusulas, en virtud del artículo 5 de esta Directiva.

100. En estas circunstancias, considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

104. Como ya he indicado en los puntos 95 a 101 de las presentes conclusiones y como se desprende de la resolución de remisión y de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, el legislador español no ha transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en Derecho interno. De ello se desprende, en mi opinión, que los órganos jurisdiccionales españoles tienen la obligación, en el marco de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de examinar la transparencia de estas cláusulas, en virtud del artículo 5 de dicha Directiva. (70)

105. Si el Tribunal de Justicia alcanza esta misma conclusión, será preciso especificar la información que la entidad bancaria debe facilitar a los consumidores en el marco del control de transparencia. Antes de precisar esta información, presentaré la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al nivel de información que se exige en el marco de la interpretación del artículo 4, apartado 2, y del artículo 5 de la Directiva 93/13.

106. Es preciso comenzar recordando que el Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones, por lo que se refiere al artículo 5 de la Directiva 93/13, que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional. (71) Asimismo, conviene recordar que es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, desde la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, (72) que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como se desprende del artículo 4, apartado 2, y del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, impuesta por la misma Directiva debe entenderse de manera extensiva. (73)

107. Por consiguiente, según el Tribunal de Justicia, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. (74)

108. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo. (75) El Tribunal de Justicia ha precisado en particular que incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha establecido los elementos que desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, en particular, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato. (76)

113. Sin embargo, aún es preciso determinar si la cláusula controvertida cumplía la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13, en particular habida cuenta de la obligación que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se expone en el punto 107 de las presentes conclusiones, según la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate». En este contexto podría plantearse la siguiente cuestión: para comprender el método de cálculo del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, que establece que el consumidor deberá pagar el resultado de la suma del índice de referencia y del diferencial (IRPH Cajas + diferencial), ¿no convendría que el consumidor medio estuviera en condiciones de comprender asimismo el funcionamiento exacto del índice de referencia contenido en ese método de cálculo?

114. La respuesta a esta cuestión, en buena lógica afirmativa, es no obstante irrelevante cuando se trata de determinar si la entidad bancaria ha cumplido la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia, establecida por la Directiva 93/13. En efecto, es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva.

118. De ello se desprende, en mi opinión, que la expresión «consecuencias económicas, potencialmente significativas» constituye uno de los elementos clave de esta jurisprudencia. En efecto, estas consecuencias constituyen el fundamento de la obligación de las entidades bancarias de facilitar a los consumidores la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. (90) Esto significa que la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13 no solo tiene por objeto evitar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, para el consumidor, sino también impedir que estas consecuencias sean aleatorias o imprevisibles. En efecto, el consumidor medio debe poder prever el coste de su préstamo sin exponerse a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva del mismo.

124. El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa. En consecuencia, corresponde a este órgano jurisdiccional, a la vista de todos los hechos pertinentes que rodearon la celebración del contrato, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por Bankia en el marco de la negociación de dicho contrato de préstamo, comprobar si esta entidad bancaria cumplió con las obligaciones de información previstas en la Circular 8/1990.

125. En estas circunstancias, con objeto de orientar al órgano jurisdiccional remitente en estas comprobaciones, es preciso considerar que la información que el profesional debe facilitar para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido. (93)

126. No obstante, corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.

127. Por último, es preciso considerar que, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia ha sido respetada habida cuenta de los elementos que el Tribunal de Justicia facilitará en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, ello no implicaría la exención del deber de someter, en cualquier caso, la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante causado, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (94) En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas las circunstancias propias del presente caso, (95) una cláusula como la controvertida en el litigio principal cumple asimismo las exigencias de buena fe y equilibrio impuestas por esta Directiva. (96) Sin embargo, esta cuestión sobrepasa el objeto de la presente petición de decisión prejudicial, por lo que no ahondaré más en la misma.

CONCLUSIONES

«1)      La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva.

2)      El artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

La información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el índice de referencia de préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro (IRPH Cajas), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio debe:

–        por una parte, ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índicey,

–        por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional

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